Ouders schenken in 2014 certificaten van aandelen in hun bedrijf aan hun drie kinderen. Dankzij de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) blijft de schenkbelasting beperkt, mits de kinderen het bedrijf vijf jaar voortzetten. Als in 2017 een faillissement onafwendbaar is, vernietigt de familie de schenking wegens dwaling over die voorwaarde. Bij een van de kinderen vordert de inspecteur toch schenkbelasting na over een belaste verkrijging van € 463.710. Haar verzoek om vermindering tot nihil strandt bij het hof, omdat de dwaling is voorgewend.

Terug naar de ouders

De familie waardeert alle aandelen in overleg met de inspecteur op € 1.500.000. Met een voorwaardelijke vrijstelling van € 444.790 krijgt de dochter in 2016 een aanslag over een belaste verkrijging van € 18.920. In mei 2017 tekent de familie een dwalingsovereenkomst. Daarin staat dat bij de schenking niemand besefte wat een faillissement voor de voortzettingseis betekent. Volgens de dwalingsovereenkomst wilden de ouders hun kinderen immers bevoordelen. De kinderen leveren de certificaten daarom zonder tegenprestatie terug. Na het faillissement in juni 2017 zet de inspecteur de vrijstelling met een navorderingsaanslag op nihil.

Vernietiging of dwaling?

De dochter vraagt vermindering. De schenking is civielrechtelijk vernietigd en dat telt volgens haar ook fiscaal. De Hoge Raad maakt in 2020 echter een uitzondering als de vermindering berust op een oorzaak die slechts is voorgewend. Volgens de dochter is die oorzaak de vernietiging en die staat vast. Het hof kijkt, net als de inspecteur, naar de dwaling zelf. De dochter moet daarvoor voldoende aanknopingspunten geven en de inspecteur moet aannemelijk maken dat de dwaling is voorgewend.

Een mondeling advies

De dochter wijst op het advies achter de schenking. De adviseur, een relatiebeheerder en geen fiscalist, noemt wel de voortzettingseis, maar niet de gevolgen van een faillissement. Als getuige verklaart hij die gevolgen zelf niet te kennen, anders had hij de BOR niet aangeraden. Volgens de dochter was er met die kennis nooit geschonken, zeker niet bij een waarde van € 1.500.000. Het bedrijf verkeert immers al sinds 2010 in zwaar weer. Daar stelt de inspecteur tegenover dat een faillissement pas in 2016 dreigde en dat een schriftelijk advies ontbreekt.

Achteraf wijzer

Het hof acht niet aannemelijk dat ten tijde van de schenking een faillissement dreigde. Ook de adviseur zag bij de schenking geen reëel risico op een faillissement. Het advies was op dat moment dus niet onjuist. De familie heeft overigens nagelaten de schenking voor te leggen aan een fiscalist/deskundige, terwijl dit – gelet op het fiscale belang en de ingewikkeldheid van de BOR – wel voor de hand zou liggen. Daarnaast ontbreekt een schriftelijke vastlegging van het advies. Hiermee is een onjuiste voorstelling van zaken niet aannemelijk geworden en kan een beroep op wederzijdse rechtsdwaling niet slagen. Dit leidt het hof tot de conclusie dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de dwaling is voorgewend.