# Btw-teruggave bouw brede school: heeft de gemeente zichzelf in de voet geschoten?

- Link: https://www.gsaccountants.nl/btw-teruggave-bouw-brede-school-heeft-de-gemeente-zichzelf-in-de-voet-geschoten/
- Published: 2024-05-30T04:00:00+00:00

Een gemeente heeft een brede school laten bouwen. Het gebouw is bestemd voor twee
basisscholen, een peuterspeelzaal en een kinderdagverblijf. Bij de ontwikkeling 
van de brede school waren ook een woningcorporatie en een stichting betrokken. De
stichting heeft het bevoegde gezag over de twee basisscholen. De gemeente is met
de woningcorporatie en de stichting overeengekomen dat zij het gebouw vóór de ingebruikname
zal overdragen aan de woningcorporatie. De woningcorporatie zal het voor de basisscholen
bestemde deel van het gebouw verhuren aan de stichting. De huurprijs zal dusdanig
zijn dat sprake is van een sluitende exploitatie. De inspecteur is van mening dat
de gemeente de btw, die drukt op de bouwkosten, niet in aftrek mag nemen omdat de
gemeente het gebouw niet onder bezwarende titel aan de woningcorporatie heeft geleverd.
Hebben de partijen zichzelf door de afspraken spreekwoordelijk in de voet geschoten
of heeft de gemeente recht op aftrek van voorbelasting? De Hoge Raad moest hierover
zijn oordeel vellen.

De inspecteur stelt dat de gemeente voor de overdracht van de eigendom van het gebouw
geen vergoeding heeft bedongen, waardoor geen belaste levering heeft plaatsgevonden.
Zonder belaste levering heeft de gemeente geen recht op aftrek van voorbelasting.

Volgens Hof Amsterdam heeft de woningcorporatie in wezen een rentedragende lening
aan de gemeente verstrekt met een looptijd van 30 jaar. Na 30 jaar koopt de gemeente
het gebouw terug voor het door de woningcorporatie geïnvesteerde bedrag. Het hof
heeft op basis van het overeengekomen exploitatiemodel vastgesteld dat de woningcorporatie,
naast een vergoeding voor het onderhoud, feitelijk een jaarlijkse rentevergoeding
ontvangt van 5%. De rente wordt gefinancierd vanuit de huurbaten die de gebruikers
van het pand aan de woningcorporatie betalen. De huurprijs voor het deel van het
gebouw dat de basisschool gebruikt is dusdanig vastgesteld dat sprake is van een
sluitende exploitatie, oftewel bate noch last. De gemeente verstrekt aan de school
een subsidie waarmee de huur wordt voldaan. Het hof oordeelt dat de gemeente door
de gemaakte afspraken aan de woningcorporatie het onderhoud en de rente vergoedt.
Naar het oordeel van het hof is, gezien de inhoud van de overeengekomen terugkoopoptie,
zeker dat de gemeente het pand na 30 jaar zal terugkopen. Het hof is van oordeel
dat de levering van het gebouw niet onder bezwarende titel heeft plaatsgevonden 
en dat daarom geen sprake is van een belaste handeling.

De Hoge Raad heeft de uitspraak van het hof vernietigd. Het hof heeft niet vastgesteld
dat sprake is van schijnhandelingen of fraude. Dat betekent dat het hof zich had
moeten baseren op de afspraken in de overeenkomsten in plaats van de transacties
te herkwalificeren. De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar Hof Den Bosch. Dat 
hof moet nu onderzoeken of sprake is van misbruik van recht.

Bron: Hoge Raad | jurisprudentie | ECLINLHR2024707, 22/03060 | 16-05-2024